Как нам реорганизовать адвокатуру

Право каждого на получение квалифицированной юридической помощи закреплено в российской Конституции, и следовательно, обеспечение этого права является функцией государства. Эта функция весьма специфична, поскольку носит публично-правовой (особенно когда адвокат пользуется судебной трибуной) и даже правоохранительный характер.

Для государства лучшим и, скорее всего, единственным способом обеспечить реализацию этой специфической функции является перепоручение (делегирование) ее самому адвокатскому сообществу с сохранением за государством лишь вопросов правового регулирования адвокатуры и некоторых общих контрольных полномочий, но не за адвокатской деятельностью, а за организацией адвокатуры. Это подтверждает весь мировой и в первую очередь российский опыт, а адвокатура российской империи была одной из самых сильных в мире.

Шаманские заклинания об абсолютной ничем не ограниченной независимости адвокатских организаций и мания преследования адвокатуры со стороны Минюста свидетельствуют лишь о непонимании ее правовой природы. Как в анекдоте про неуловимого Джо, который гордится своей неуловимостью, не понимая, что он неуловим, потому что никто не хочет его ловить.

Много лет ломались копья вокруг концепции нового закона об адвокатуре, много проектов подвергалось заслуженной критике. Наконец, в адвокатском сообществе в целом достигнут долгожданный консенсус. На прошедшем недавно заседании Президиума Федерального союза адвокатов России лидеры традиционной и «параллельной» адвокатуры сообщили, что по основным вопросам построения адвокатуры выработан единый подход. Но некоторые непримиримые творцы-реформаторы продолжают попытки разрушить адвокатуру до основания, чтобы на руинах воздвигнуть свои умозрительные храмы.

Две идеи от лукавого

Коротко коснусь двух идей от лукавого, засевших в головах узкого круга уважаемых людей, реализация которых приведет к краху адвокатуры.

Идея первая. Облицензировать всех юристов, желающих заниматься юридической, и в частности адвокатской, практикой, а лицензиаты пусть себе работают где и как захотят, членство в коллегии адвокатов не обязательное — хочешь вступай, не хочешь не вступай.

В условиях России, необъятной и очень разной по всем показателям, невозможно идти этим путем. Настоящая Россия живет за пределами Садового кольца. Кроме столицы и основных областных центров, в остальных городах и весях государство не сможет осуществить конституционную гарантию права каждого на получение (в определенных случаях даже бесплатное) квалифицированной юридической помощи. Такие эксперименты возможны в странах, где на всей территории одинаковый уровень жизни и развития социальной и коммунальной инфраструктур. России до этого еще далеко. Организация адвокатуры должна соответствовать реальной жизни, а не кабинетным фантазиям. Существующие коллегии не без трудностей, но справляются с обеспечением доступной юридической помощи во всех, даже самых отдаленных судебных округах. Зачем же отлаженный механизм ломать? В 1917 г. институт адвокатуры уже упразднялся, а защитниками и представителями в суде могли быть «все неопороченные граждане обоего пола, пользующиеся гражданскими правами». Чем не повторение истории в сегодняшней идее — получи лицензию и делай что хочешь. Но даже тогда быстро поняли, что допущена грубая ошибка.

Идея вторая. Создание муниципальной адвокатуры.

В 1918 г. государство уже создавало коллегии защитников, обвинителей и представителей сторон в гражданском процессе, где адвокаты были государственными служащими. Сегодня опять спустя больше 80 лет муссируется вопрос о создании муниципальной адвокатуры с адвокатами — государственными служащими. «В условиях капиталистического окружения и полукапиталистического хозяйства не может существовать государственная адвокатура, ибо она в таком случае, бесспорно, проституировала бы. Более несчастного и более вредного, чем институт коллегии правозаступников, государственного учреждения наша история не знает. Даже подпольная адвокатура была несколько выше...... необходима независимая от государственной власти защита». Это сказано еще в 1922 г. (Еженедельник советской юстиции N 6, с.10—11).

Только в 1922 г. в нашей стране были, по существу, воссозданы коллегии адвокатов как негосударственные некоммерческие организации, построенные на принципе членства в них индивидуально практикующих адвокатов. С тех пор было много всяческих реорганизаций, но они никогда не затрагивали принципиальных вопросов самоуправления и независимости адвокатуры. Хочется верить, что и теперь здравый смысл восторжествует, и российская адвокатура не вернется в безвременье 1918—1922 гг.

Адвокатура в субъектах федерации и на федеральном уровне

Концепция структурирования адвокатуры, которую сегодня одобряет подавляющее большинство адвокатского сообщества, коротко заключается в следующем.

В каждом субъекте федерации образуется только одна адвокатская палата как особая форма некоммерческой организации, с обязательным членством адвокатов, постоянно проживающих в регионе. В федеральных округах — советы адвокатских палат округа. На федеральном уровне — совет адвокатских палат России. Совет адвокатских палат — тоже особая форма некоммерческой организации с обязательным членством палат и другими особенностями, установленными законом об адвокатуре.

Если в субъекте федерации одна коллегия, то она лишь переименовывается в адвокатскую палату. Если в регионе несколько коллегий, то традиционная коллегия переименовывается в адвокатскую палату, а адвокаты других коллегий автоматически становятся членами этой адвокатской палаты. При этом адвокаты «параллельных» коллегий могут сохранить свои коллегии (их наименование и имущество), преобразовав их в некоммерческие организации — адвокатские бюро (фирмы) в форме некоммерческих учреждений адвокатов. Об адвокатских бюро в форме учреждений адвокатов речь пойдет ниже.

У адвокатских палат функции, права и обязанности аналогичны коллегиям. Надо прямо сказать, что введение понятия адвокатская палата — дань компромиссу. На этом настаивали руководители «параллельных» коллегий, чтобы иметь возможность сохранить своим организациям название — коллегия адвокатов. Представляется, что это вполне приемлемый компромисс. Как бы ни называлось адвокатское объединение — гильдия, коллегия или палата, лишь бы она была одна в субъекте федерации, и членство в ней адвокатов было обязательным.

Функции советов палат федеральных округов и России должны определяться только их уставами, чтобы исключить создание министерств адвокатуры. Желательно, чтобы голоса палат в советах палат были пропорциональны численности адвокатов палат, но это второстепенный вопрос.

Закон об адвокатуре должен содержать норму о том, что юридическую помощь за плату на профессиональной основе оказывают только адвокаты, если иное не предусмотрено федеральными законами. Имеется в виду юридическая помощь неограниченному кругу лиц, а не работа юрисконсульта, оказывающего юридические услуги организации, в штате которой он состоит. Только такой подход в сегодняшних условиях реально позволит восстановить пошатнувшуюся общественную значимость адвокатской профессии и обеспечить адвокатской деятельности присущий ей публично-правовой и правоохранительный характер.

Большинство других вопросов, связанных с разработкой нового закона об адвокатуре, не столь актуальны и не вызывают серьезных разногласий, чего нельзя сказать о вопросе форм организации адвокатской деятельности. В дальнейшем мы не будем опережать события и называть коллегии адвокатскими палатами.

Адвокаты — лица, занимающиеся частной практикой

Сегодня нет нужды доказывать, что адвокат — не наемный работник и на него не распространяется трудовое законодательство. Адвокат «сам по себе», он самозанятый, именно он является субъектом оказания юридической помощи (применительно к налоговому законодательству — услуг) и, соответственно, сам адвокат является стороной в договорных отношениях с клиентом, сам несет перед клиентом гражданско-правовую ответственность. Все вроде бы ясно и в давнем споре, кто является субъектом оказания юридической помощи и стороной в договорных отношениях с клиентом, Налоговый кодекс РФ поставил последнюю точку.

Таким образом, адвокатскую деятельность могут осуществлять либо адвокаты индивидуально, либо простые адвокатские товарищества — глава 55 ГК РФ (соответственно и ответственность несет либо один адвокат, либо товарищи совместно). Ни коллегии адвокатов, ни учреждения коллегий, ни юридические консультации не должны быть стороной в договорах с клиентами на оказание правовой помощи (услуг), иначе их деятельность подвергнется и НДС, и налогу на прибыль предприятий и организаций. Коллегии адвокатов, юридические консультации и учреждения коллегий призваны лишь организовать деятельность адвокатов, которые выступают самостоятельными субъектами отношений с клиентами. Что касается адвокатских бюро как учреждений адвокатов, а не коллегий, то об их возможностях оказывать юридическую помощь от своего имени будет сказано ниже.

Признав, что адвокат — самостоятельный субъект отношений с клиентом и сам заключает договоры на оказание юридической помощи, пришло время предоставить адвокату право иметь свою личную круглую печать с фамилией, именем, отчеством, указанием на коллегию адвокатов, членом которой он является, и на соответствующую юрконсультацию или адвокатское бюро. Российские клиенты воспитаны на фетишизации печати и не адекватно воспринимают адвоката, если он не заверяет свою подпись печатью. Кстати, уже известны случаи, когда адвокаты заказывают себе индивидуальные печати, и это вряд ли противоречит законодательству.

Применительно к новому налоговому законодательству адвокаты относятся к категории лиц, занимающихся частной практикой. Это навевает ассоциации с историческим противопоставлением частных и присяжных поверенных. Однако необходимо отметить, что адвокат относится к лицам, занимающимся частной практикой, только для целей налогообложения. Конечно, адвокаты — особый отряд самозанятых лиц, отличный от всех прочих самозанятых. Адвокаты оказывают не услуги, а помощь, деятельность адвокатов не имеет цели извлечения прибыли и не является предпринимательст-вом, как уже говорилось, ее отличает публично-правовой правоохранительный характер. Все это справедливо для всех правоотношений, кроме налоговых. Для целей налогообложения адвокаты приравниваются к прочим смертным, и лучше быть приравненными к лицам, занимающимся частной практикой, чем искать себя среди прочих налогоплательщиков (см. газету «Адвокат» N 2 за 2001 г.).

Отнесение адвокатов для целей налогового законодательства к лицам, занимающимся частной практикой, позволяет учитывать профессиональные налоговые вычеты по формуле «расходы, непосредственно связанные с оказанием этих услуг», что дает возможность существенно расширить круг таких вычетов и не потребует привязки каждого расхода к конкретной услуге по формуле «расходы, непосредственно связанные с оказанием этих услуг».

Учет профессиональных налоговых вычетов должен осуществляться по правилам Положения о составе затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг), включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), и о порядке формирования финансовых результатов, учитываемых при налогообложении прибыли, утвержденного Постановлением Правительства РФ 5 августа 1992 г. N 552, и эти вычеты можно условно разделить на следующие составляющие.

1. Отчисления (взносы) в фонд коллегии на ее уставные цели и задачи. Расходы коллегии не нуждаются в привязке к Положению о составе затрат.... Главное, чтобы они расходовались на цели и задачи коллегии, установленные законодательством об адвокатуре, и чтобы коллегии адвокатов, юридические консультации и адвокатские бюро не занимались предпринимательством и не оказывали юридической помощи (услуг).

Размер обязательных отчислений (взносов) в фонд коллегии утверждается общим собранием (конференцией) коллегии. Все имущество, приобретаемое коллегией из средств этого фонда, становится собственностью коллегии. Фонд коллегии, в свою очередь, можно подразделить на часть фонда, которая предназначена на содержание президиума коллегии и на общеколлегиальные расходы, и на часть фонда коллегии, которая предназначена на содержание юридических консультаций и учреждений коллегии.

В рамках этих двух составляющих фонда коллегии возможно создание различных целевых (специальных) фондов, например, фонд оплаты работы адвокатов по назначению суда и следственных органов, фонд помощи ветеранам и т.д. По сути, это даже не фонды, а определенные направления расходов в соответствии со сметой.

2. Прочие расходы адвокатов, связанные с осуществлением профессиональной деятельности, которые невозможно привязать к расходам по конкретным договорам с конкретными клиентами. Положение о составе затрат… предоставляет широкие возможности для учета таких расходов в целях профессиональных налоговых вычетов: арендная плата за нежилые помещения под личные адвокатские кабинеты, амортизационные отчисления за приобретенную офисную мебель и оргтехнику, расходы на канцелярские товары, юридическую литературу, содержание личного секретаря, помощника и т.д. Приобретенное таким образом имущество становится собственностью адвоката, а не коллегии.

К этой категории затрат, вероятно, должны быть отнесены также и расходы адвокатов на содержание создаваемых ими адвокатских бюро в форме учреждений адвокатов, о которых пойдет речь ниже. Другие расходы отдельных адвокатов, связанные с профессиональной деятельностью применительно к конкретным договорам с конкретными клиентами. Например, командировочные расходы, оплата заключений специалистов и т.д.

Юрконсультации, адвокатские кабинеты и бюро

Практически в каждом муниципальном образовании существуют юрконсультации (структурные подразделения или учреждения коллегии), призванные прежде всего: обеспечить доступность квалифицированной юридической помощи путем организации консультационного приема населения дежурными адвокатами, распределять среди адвокатов дела по назначению суда и следственных органов, выполнять функции налогового агента адвокатов, вести установленные учет и отчетность, помочь организовать труд адвокатов.

Адвокаты осуществляют свою деятельность (работают) не только в юрконсультациях, а где угодно — в помещениях судов и следственных органов, в помещениях клиентов, в своих квартирах и т.д. Но все это нельзя считать постоянным рабочим местом адвоката. Государство с трудом и не всегда обеспечивает адвокатуру помещениями для юрконсультаций, но чаще всего эти помещения не позволяют обеспечить каждого адвоката и тем более его помощника или секретаря надлежащим рабочим местом, да к этому и не следует стремиться. Пока проблема стационарных рабочих мест стоит главным образом перед адвокатами, обслуживающими организации, но эта проблема существует и постоянно обостряется.

Если юрконсультации не в состоянии надлежащим образом организовать труд адвокатов, то необходимо адвокатам предоставить возможность самим решать свои проблемы. Предлагается два пути.

Во-первых, надо признать за адвокатом (или группой адвокатов) право иметь личный адвокатский кабинет для работы без статуса юридического лица. Имущество кабинета будет собственностью создавших их адвокатов, а не коллегии. И сегодня никто не запрещает адвокату работать в любом нежилом помещении (собственном или арендованном), но статус такого кабинета неопределенный. Например, любые территориально обособленные оборудованные стационарные рабочие места, созданные на срок более одного месяца, по Налоговому кодексу признаются обособленными подразделениями организации независимо от их полномочий и от того, отражено ли их создание в организационно-распорядительных документах организации.

Налоговый статус адвоката позволяет относить к профессиональным налоговым вычетам расходы, связанные с содержанием кабинета (например, арендные платежи, амортизационные отчисления за мебель и оргтехнику и прочие расходы в соответствии с Положением о составе затрат.... Нотариусы уже давно этим успешно пользуются, пора и адвокатам перенять их опыт.

Налоговое законодательство установило, что юрконсультации являются налоговыми агентами адвокатов. Юрконсультации будет учитывать доходы и расходы адвокатов постоянно работающих в личных кабинетах, выдавать им ордера на ведение уголовных и других дел и выполнять все прочие функции, закрепленные за юрконсультациями. Адвокаты, как имеющие, так и не имеющие кабинеты, будут участвовать в консультационном приеме населения и ведении дел по назначению суда и следственных органов в порядке, установленном в соответствующей коллегии и юрконсультации.

Во-вторых, надо признать за адвокатом (или группой адвокатов) право в целях организации их профессиональной деятельности по разрешению президиума коллегии создавать адвокатское бюро как некоммерческое учреждение со статусом юридического лица. Имущество такого бюро будет собственностью не коллегии, а создавших его адвокатов, которые сами будут заботиться о его сохранении и приумножении. Не коллегия, а адвокаты сами будут нести субсидиарную ответственность по обязательствам своих бюро. Создание самими адвокатами таких бюро в форме некоммерческих учреждений уже при действующем законодательстве вполне законно. Такой путь полезен и выгоден как адвокатам, так и коллегиям и представляется оптимальным выходом из сложившейся сегодня ситуации.

Если даже такое бюро в форме адвокатского учреждения будет оказывать юридическую помощь от имени бюро, для коллегии это не приведет к катастрофе, поскольку не коллегия, а сами адвокаты несут субсидиарную ответственность по обязательствам такого бюро, в т. ч. и налоговые обязательства. Известны случаи, когда клиенты недовольны освобождением услуг адвокатов от НДС, что в определенных случаях создает для клиентов лишние проблемы. Кстати, и некоторые адвокатские бюро не пугает корпоративное налогообложение, которое неприемлемо для коллегий, а адвокатские бюро в форме учреждений адвокатов вправе сами решать, оказывать ли им юридическую помощь от имени бюро или только от имени отдельных адвокатов и соответственно платить налоги по одной или по другой схеме. Конечно, было бы хорошо, если бы не только юридические услуги адвокатов, но и юридические услуги адвокатских учреждений не облагались корпоративными налогами. Но решение этого вопроса — дело будущего.

Существующая сегодня в некоторых коллегиях практика создания адвокатских бюро не адвокатами, а коллегией должна быть прекращена как неприемлемая по следующим причинам.

1. Коллегии несут субсидиарную ответственность по обязательствам созданных ими учреждений. Даже обычные хозяйственные риски учреждений коллегии могут привести коллегию к банкротству. Принятие имущественной ответственности по обязательствам учреждения должно решаться не президиумом коллегии, а ее высшим органом.

2. Все имущество учреждения коллегии является собственностью коллегии. Учреждение осуществляет оперативное управление закрепленным за ним имуществом. Учреждение не вправе распоряжаться этим имуществом и имуществом, приобретенным за счет средств, выделенных ему по смете. Если в соответствии с учредительными документами учреждению предоставлено право осуществлять приносящую доходы деятельность, то доходы, полученные от такой деятельности, и приобретенное за счет этих доходов имущество поступают в хозяйственное ведение учреждения и должны учитываться на отдельном балансе.

Фактически имущество адвокатских бюро в форме учреждений коллегии формируется из доходов работающих в них адвокатов, и при выходе адвоката из бюро или его ликвидации адвокаты предпринимают незаконные попытки получить соответствующую долю в имуществе бюро. Создавая адвокатское бюро в форме учреждения коллегии, президиум коллегии вольно или невольно создает у входящих в бюро адвокатов иллюзию, что приобретаемое на их доходы имущество принадлежит им. Надо решительно отказываться от такой практики и не усугублять ситуацию. Пока налоговый статус адвоката не был четко определен, создание адвокатских бюро в форме учреждений коллегии было хоть чем-то оправдано. Сейчас проблему можно и нужно решать путем создания не учреждений коллегии, а учреждений адвокатов.

В законе об адвокатуре нет необходимости подробно прописывать вопросы организации адвокатской деятельности. Вполне достаточно прописать функции юридической консультации и ее статус (как структурное подразделение коллегии, не являющееся юридическим лицом, или как учреждение коллегии — юридическое лицо), и далее указать, что для организации своей профессиональной деятельности адвокаты могут создавать адвокатские кабинеты (не являющиеся юридическими лицами) или адвокатские бюро (являющиеся некоммерческими организациями в форме учреждений). Адвокатские бюро в форме учреждений адвокатов могут создаваться только адвокатами и только с разрешения коллегии адвокатов.

И все, вполне достаточно юрконсультаций, адвокатских кабинетов и бюро как учреждений адвокатов. Не надо изобретать никаких других форм организации адвокатского труда.

Профессиональную адвокатскую деятельность могут осуществлять адвокаты как индивидуально, так и объединившись в простое товарищество, а также адвокатские бюро в форме учреждений адвокатов.

Достаточно лишь кое-что уточнить

Предлагаемые формы организации адвокатской деятельности в целом успешно вписываются в новое налоговое законодательство. Оставшиеся два спорных вопроса легко решаемы.

1. Можно ли отнести к профессиональным налоговым вычетам средства, которые адвокаты направят на содержание созданных ими адвокатских бюро в форме учреждений адвокатов?

Применительно к налогу на добавленную стоимость (НДС) в соответствии с п.36.1 Методических рекомендаций по применению главы 21 «НДС» НК РФ, утвержденных Приказом МНС РФ от 20 декабря 2000 г. N БГ-3-03/447, не учитываются при определении налоговой базы:

— средства, перечисляемые собственником на содержание созданных им учреждений; и

— осуществленные в соответствии с законодательством о некоммерческих организациях вступительные взносы, членские взносы, членские взносы в профессиональные объединения, построенные на принципе обязательного член-ства (коллегии адвокатов и иные аналогичные объединения), отчисления в фонд коллегии адвокатов, паевые вклады.

Применительно к налогу на доходы физических лиц (НДФЛ) и единому социальному налогу (ЕСН) профессиональные налоговые вычеты для адвокатов определяются в соответствии с Положением о составе затрат.... Пункты 2 «э» и 10 этого Положения устанавливают, что в себестоимость работ (услуг) включаются сборы, платежи и другие обязательные отчисления, производимые в соответствии с установленным законодательством порядком.

Что касается отчислений адвокатов в фонд коллегии, то нет никаких сомнений: такие отчисления включаются в себестоимость услуг и, соответственно, относятся к профессиональным налоговым вычетам адвокатов. В отношении нотариусов по этому поводу есть даже соответствующее разъяснение налоговых органов. Но можно ли отнести к профессиональным налоговым вычетам средства, которые адвокат направит на содержание созданного им адвокатского учреждения? Если бы Минюст РФ разъяснил право адвокатов создавать такие учреждения с единственной целью обеспечить организацию адвокатской деятельности, то можно было бы убедить налоговые органы, что расходы на содержание такого учреждения должны относиться к профессиональным налоговым вычетам. Либо решить этот вопрос путем судебного прецедента. С учетом все обостряющейся ситуации с нехваткой помещений для юрконсультаций и недостаточностью площадей имеющихся юрконсультаций Минюст РФ может и должен высказаться в поддержку адвокатов, которые возьмут на себя проблемы организации стационарных рабочих мест путем создания адвокатских учреждений. Так что применительно к НДФЛ и ЕСН отнесение к профессиональным налоговым вычетам расходов адвокатов на содержание адвокатских бюро в форме учреждений адвокатов вполне решаемо. Вот это и надо быстро и правильно решить, а не биться за выживание мертворожденных адвокатских бюро в форме учреждений коллегии. Решение этого вопроса важно и для сегодняшних «параллельных» коллегий, которые будут преобразованы в адвокатские учреждения.

2. НК РФ предусматривает, что «коллегии адвокатов (их учреждения)» являются налоговыми агентами адвокатов. Вроде бы это, с одной стороны, хорошо, у адвокатов меньше проблем. Но с другой стороны...... (см. газету «Адвокат» N 2 за 2001 г.). Однако здесь мы рассмотрим, что понимает НК РФ, говоря об «их учреждениях». Учреждения — это форма некоммерческой организации. Полагаю, что нельзя формально считать «их учреждениями» только учреждения, создаваемые непосредственно коллегиями. Правильнее было бы под «их учреждениями» понимать адвокатские учреждения, создаваемые и коллегиями адвокатов, и самими адвокатами для организации адвокатской деятельности, и существующие под контролем (и даже можно сказать — в рамках) коллегии. Во всяком случае, подход к трактовке термина «их учреждения» как адвокатские учреждения, создаваемые и адвокатами, и коллегиями, позволил бы адвокатским бюро, создаваемым самими адвокатами, также быть налоговыми агентами адвокатов. И такое разъяснение мог бы дать Минюст РФ, т.к. это позволило бы всем адвокатским учреждениям являться налоговыми агентами, что особенно важно при преобразовании «параллельных» коллегий в адвокатские учреждения.

Таким образом, создание адвокатами собственных учреждений для организации их профессиональной деятельности, которые были бы налоговыми агентами и расходы на их содержание относились бы к профессиональным налоговым вычетам, вполне возможно даже без изменений налогового законодательства. Для этого необходимо лишь заручиться поддержкой компетентных органов в правильной трактовке термина «коллегии адвокатов (их учреждения)» и убедить налоговые органы, что расходы на содержание адвокатского учреждения должны относиться к профессиональным налоговым вычетам адвокатов. Убежден, что высокий авторитет адвокатуры и ее лоббистские возможности позволят разрешить эти мелкие вопросы, а их решение откроет перед адвокатурой широкие горизонты и поставит организацию адвокатского труда с головы на ноги.