Сомнительные украшения для российской фемиды

В советской, а затем и в российской правоприменительной практике суды практически не прибегали к оговорке о публичном порядке, и соответствующие судебные решения практически отсутствовали, нередко встречаясь в иностранной судебной практике.

В трудах российских ученых по международному частному праву неизменно присутствует раздел, посвященный оговорке о публичном порядке. В академических пособиях по международному частному праву профессора М.М. Богуславского 1994 г., профессоров Л.А. Лунца и О.Н. Садикова 1984 г., профессора В.П. Звекова 1999 г. и т.д., непременно подчеркнута направленность этой оговорки на ограничение применения иностранного права. Идентично эта оговорка присутствует в Основах гражданского законодательства 1991 г. (ст.158) и в проекте третьей части Гражданского кодекса РФ (ст.1318).

Статья 158, часть первая Основ звучит достаточно лаконично: «Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку). В этих случаях применяется советское право».

Проект III части содержит важное добавление, касающееся иностранного права. Указано, что речь идет о нормах того иностранного права, которое подлежит применению согласно коллизионных норм раздела III проекта ГК РФ. Это означает также, что до принятия этого раздела продолжают действовать коллизионные нормы Основ гражданского законодательства.

Приведенная выше формулировка четко указывает на ограничение применения именно норм иностранного права и не допускает иного толкования. Во второй части ст.158 Основ во избежание расширительного толкования оговорки имеется запись о том, что отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической систем соответствующего иностранного государства.

Нормы об ограничении применяемого иностранного права адресованы российскому суду и подлежат использованию, во-первых, в случае, когда российский суд применяет при рассмотрении конкретного спора иностранное право, руководствуясь российскими коллизионными нормами и, во-вторых, в случае, когда речь идет о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и арбитражных органов, включая решения международных коммерческих арбитражей, а также в случаях приведения в исполнение решений Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ.

Применение указанной оговорки по отношению к решениям иностранных судов и арбитражей возможно только в случаях, когда эти решения основаны на иностранном, а не на российском праве. Вполне понятно, что иностранный суд или арбитраж применяет то или иное материальное право в зависимости от коллизионных норм соответствующей страны в сочетании с доктринальными взглядами конкретных судей.

Известно, что в последнее время все большее распространение приобретают нормы Венской конвенции «О договорах международной купли-продажи товаров». На нормах этой конвенции базируются в настоящее время многие решения как иностранных судов и арбитражей, так и решения МКАС при ТПП РФ. Подчас возникают достаточно сложные ситуации, когда решения основываются частично на нормах Венской конвенции, а частично на нормах национального права, применяемого в силу соответствующих коллизионных норм. Возможно ли в этих случаях применение оговорки о публичном порядке? На этот вопрос, видимо, можно ответить лишь с учетом обстоятельств конкретного судебного дела.

Оговорки о публичном порядке изложены также в ст.ст.5 и 6 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. «О признании и исполнении решений иностранных судов и арбитражей» и в ст.ст.34 и 36 Федерального закона от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже». Конечно, следует признать, что формулировки оговорок в этих законах недостаточно четкие. В них, в частности, нет упоминаний об ограничении применения иностранного права и лишь сказано об отказе в признании и приведении в исполнение судебных и арбитражных решений если они противоречат «основным принципам советского законодательства» (Указ от 21 июня 1988 г.) или «публичному порядку Российской Федерации» (Закон от 7 июля 1993 г.).

Мы полагаем, что незавершенность формулировок определенным образом влияет на образ мыслей некоторых судебных работников, которые в силу тех или иных причин не вдумываются в содержание и в понимание оговорки о публичном порядке. Незавершенность этих формулировок, видимо, приводит их к заключению, что любое иностранное судебное или арбитражное решение или решение МКАС при ТПП РФ может быть объявлено как «противоречащее публичному порядку Российской Федерации», даже если в них применено российское, а не иностранное законодательство. Конечно, в этом случае возникает неограниченный простор для пересмотра и отмены принятых решений. Действительно, не имея каких-то четких параметров для определения понятия публичного порядка, судья может легко выйти за пределы тех ограничений, которыми определена компетенция российского суда общей юрисдикции при рассмотрении вопроса об отмене принятых решений в соответствии с Законом от 7 июля 1993 г. и о признании и исполнении решений, предусмотренных Указом от 21 июня 1988 г. и Законом от 7 июля 1993 г. Применяя оговорку о публичном порядке указанным выше образом, соответствующий судебный орган способен войти в прямое противоречие со смыслом и направленностью этой оговорки.

Подобная опасность уже проявилась в ряде судебных решений, на чем хотелось бы остановиться.

Применение иностранного права ограничивается

Московский городской суд определением от 20 января 1999 г. отклонил ходатайство истца — иностранной фирмы об исполнении решения МКАС при ТПП РФ по делу N 272/1992 о взыскании денежного долга с ответчика — российской фирмы. При вынесении решения МКАС применил в части обязательственных отношений нормы международного соглашения — общие условия поставки товаров между организациями стран — членов СЭВ 1968/1988 гг., а в части личного статуса ответчика — законы Российской Федерации.

Мосгорсуд отклонил ходатайство истца со ссылкой на то, что решение МКАС противоречит публичному порядку Российской Федерации. Так в чем же это противоречие проявилось? Суд указывает, что обязательства ответчика были переданы его правопреемнику — унитарному предприятию, а затем в устав этого унитарного предприятия были внесены изменения правительственным распоряжением, согласно которому это унитарное предприятие освобождалось от принятых ранее определенных обязательств в пользу поставщиков из стран Восточной Европы. Суд имел возможность дать оценку этим действиям правительственных органов и указать, что они противоречат Гражданскому кодексу и должны быть признаны незаконными. Однако вместо этого суд заявил, что при этих обстоятельствах исполнение решения МКАС будет противоречить публичному порядку Российской Федерации.

Трудно комментировать это судебное определение, настолько оно не вписывается в рамки российского права. Оно лишь свидетельствует о злоупотреблении судом правовым понятием «публичный порядок».

По жалобе истца определение было рассмотрено судебной коллегией Верховного Суда, который оставил его в силе, однако по иному мотиву, а именно в связи с пропуском истцом срока на обращение в суд за исполнением арбитражного решения. При этом Верховный Суд, к сожалению, не исключил из определения Мосгорсуда формулировку о публичном порядке.

Определение Мосгорсуда противоречит ст.158 Основ, согласно которой, как мы уже указали выше, оговорка о публичном порядке может быть отнесена лишь к применению иностранного права, являясь определенным ограничителем в его применении, а никак не к российскому праву, которым руководствовался МКАС в части личного статуса ответчика. Что подвинуло Мосгорсуд на принятие такого определения, нам трудно судить. Возможно, незавершенность оговорок о публичном порядке в Указе от 21 июня 1988 г. и в Законе от 7 июля 1993 г. Во всяком случае, сам Мосгорсуд не дал никакого объяснения этой своей акции.

В литературе уже отмечалось, что суд, приступая к рассмотрению вопроса о применении оговорки о публичном порядке, обязан квалифицировать эту оговорку и определиться в том, к чему эта оговорка в конкретном случае может относиться: к договору, из которого возник спор; к правовым нормам иностранного права, примененным в обоснование судебного решения, которое представлено в российский суд для его исполнения; к признанию и исполнению решения, представленного для исполнения.

Более того, ссылаясь на оговорку о публичном порядке, суд обязан привести аргументацию в пользу своего вывода о противоречии российскому правопорядку договора, норм иностранного права и т. д., которые явились предметом его рассмотрения. При этом суд не вправе игнорировать вторую часть ст.158 Основ, которая ориентирует на ограничения в применении этой оговорки.

Применяя императивные нормы…

Санкт-Петербургский городской суд 22 мая 1997 г. рассмотрел ходатайство истца — ОАО «Экспортлес» о признании и приведении в исполнение решения Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма о взыскании с ответчика денежного долга. Ответчик возражал против этого ходатайства, ссылаясь на то, что Арбитраж в Стокгольме неправильно применил действовавший в то время российский закон о порядке подписания внешнеторговых сделок. Городской суд согласился с возражением ответчика и пришел к выводу, что нарушение порядка подписания внешнеторговых сделок является нарушением публичного порядка. Определение Городского суда по жалобе истца было рассмотрено Верховным Судом РФ и отменено. При вторичном рассмотрении дела в Городском суде было дано разрешение на исполнение арбитражного решения и указано, что »… суд не находит признание и приведение в исполнение этого решения противоречащим публичному порядку Российской Федерации».

Анализу этого дела была посвящена обстоятельная и аргументированная статья преподавателя МГИМО А.И.Муранова (Московский журнал международного права, 1998 г. N 3), в которой особо отмечалось, что российское право восприняло так называемую негативную концепцию оговорки о публичном порядке, уходящую своими корнями в германскую доктрину и Германское Гражданское Уложение, и коль скоро эта концепция закреплена в нашем праве законодательно, то правоприменительная практика обязана именно ею руководствоваться.

Нас же интересует случай из практики Санкт-Петербургского городского суда как демонстрация практики отказа от применения оговорки о публичном порядке.

Подобно случаю из практики Московского городского суда Городской суд Санкт-Петербурга применил оговорку о публичном порядке к российскому, а не к иностранному праву, что само по себе говорит в пользу типичной судебной ошибки в применении этой оговорки. В оправдание позиции судей, которые ошибочно применяли эту оговорку, можно высказать предположение, что они истолковали норму закона о порядке подписания внешнеторговых сделок как императивную норму, которую обязан был применить Стокгольмский арбитраж, ввиду особого значения этой нормы для российского государства.

Если именно так рассуждали судьи Санкт-Петербургского городского суда, то они должны были изложить соответствующим образом свои умопостроения, а не ссылаться на оговорку о публичном порядке. Хотя здесь уместно заметить, что до настоящего времени наш закон не предусматривает подобного положения, оно лишь имеется в проекте раздела III ПС (ст.1317). Этот случай вновь свидетельствует о том, насколько сложной является проблема оговорки о публичном порядке и насколько следует быть аккуратным и осмотрительным при ее применении.

Разъяснения Верховного Суда

Московский городской суд 19 сентября 1998 г. рассмотрел ходатайство российского юридического лица — завода «Измеритель» об отмене решения МКАС при ТПП РФ от 21 июня 1996 г. о взыскании денежного долга в пользу немецкой фирмы «Омегатех Электронике ГмбХ» и своим определением удовлетворил его, мотивируя тем, что исполнение решения МКАС противоречит публичному порядку Российской Федерации. В своем определении Мосгорсуд установил, что якобы МКАС нарушил процедуру арбитражного разбирательства и неправильно оценил представленные сторонами доказательства заключения контракта купли-продажи. Кроме того, Мосгорсуд указал, что МКАС был некомпетентен рассматривать спор.

Дело было рассмотрено судебной коллегией Верховного Суда РФ 25 сентября 1998 г., которая определила, что Мосгорсуд вышел за пределы своей компетенции, определенной в ст.34 Закона от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже». Судебная коллегия не согласилась с выводами Мосгорсуда и весьма подробно привела обоснование в пользу того, что МКАС не нарушил правила своего регламента, указав при этом, что суд общей юрисдикции, »… рассматривая ходатайство об отмене арбитражного решения, не вправе пересматривать выводы МКАС при ТПП РФ по существу спора, за исключением случаев, указанных в подпункте 2 п.2 ст.34 упомянутого Закона».

Далее судебная коллегия представила чрезвычайно полезное толкование понятия «публичный порядок Российской Федерации», обратив внимание на то, что в решении МКАС отсутствуют ссылки на нормы международного или иностранного права и что решение МКАС »… основано на нормах российского гражданского законодательства, что вообще исключает возможность ссылки на нарушение публичного порядка, поскольку применение норм национального российского права не может трактоваться как нарушение публичного порядка Российской Федерации». Под «публичным порядком Российской Федерации» понимаются »… основы общественного строя российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания».

Надо заметить, что, строго говоря, это толкование является буквальным и ничего принципиально нового не вносит в содержание понятия «публичного порядка», но совершенно четко ориентирует суды на правильное применение оговорки. Читатель может удостовериться в том, что приведенное определение коллегии полностью воспринимает текст ст.158 Основ, а также вполне соответствует доктринальным толкованиям, имеющимся в трудах российских правоведов.

По поводу компетенции МКАС в том же определении судебной коллегии сказано: «В соответствии с п.1 ст.16 Закона Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» третейский суд вправе определить свою собственную компетенцию при разрешении конкретного спора». Здесь речь идет о распространенной ошибке в понимании формы арбитражной оговорки.

Поскольку Мосгорсуд основывал свои выводы на отсутствии письменной арбитражной оговорки, которая, как правило, свидетельствует о согласии сторон передать спор на рассмотрение третейского суда, судебная коллегия указала, что возможны случаи, когда соответствующее согласие сторон может быть выражено иным образом. Согласно регламенту МКАС существует возможность признать наличие такой оговорки в случае, когда истец утверждает о наличии у МКАС компетенции рассматривать спор, а другая сторона до слушания дела не представит против этого возражения. В этом случае суд общей юрисдикции не вправе препятствовать исполнению решения МКАС по мотиву отсутствия компетенции на рассмотрение спора.

Когда мы говорили о типовом характере этой ошибки, мы имели в виду также случай из нашей собственной практики, когда судебная коллегия Московского областного суда сделала вывод об отсутствии компетенции МКАС на рассмотрение конкретного спора без учета того, что в нашем случае компетенция МКАС была определена согласно обязательной для сторон на тот период времени Московской конвенцией от 1973 г. «О разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров» между организациями стран-членов СЭВ.

Мосгорсуд опять взял да и применил…

Московский городской суд 29 февраля 2000 г. рассмотрел ходатайство фирмы из ФРГ об отмене решения МКАС при ТПП РФ по делу N 259/1999 о взыскании денежного долга в пользу российского истца и своим определением удовлетворил его по мотиву противоречия этого решения публичному порядку Российской Федерации. Как и в предыдущем случае, оговорка о публичном порядке была применена к российскому законодательству!

Казалось бы, судьи Московского городского суда должны быть внимательны к позиции судебной коллегии Верховного Суда РФ, которая ранее отменила их определение по аналогичному делу. Тем не менее с необъяснимым упорством они продолжают повторять свои ошибки.

В мотивировочной части этого определения указано, что ответчик, который был надлежащим образом извещен о времени и месте слушания, представил ходатайство об отложении дела слушанием, и это ходатайство МКАС не удовлетворил. Мосгорсуд усмотрел в этом действии арбитражного суда «нарушение таких основополагающих принципов арбитражного процесса, как равноправие и состязательность, а также конституционного права на защиту». Вынесем за скобки дискуссии об обоснованности таких рассуждений. Стоит лишь отметить, что арбитражный суд дважды призывал ответчика представить свои объяснения, однако они не были представлены, а лишь накануне дня заседания ответчик заявил ходатайство об отложении слушания, не приводя уважительных причин в оправдание несвоевременного представления тех доказательств, которыми он якобы располагал. Мы хотели бы лишь отметить, что эта аргументация никоим образом не касается оговорки о публичном порядке.

По частной жалобе истца дело было рассмотрено 25 апреля 2000 г. в кассационном порядке судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ, которая определение Мосгорсуда отменила и оставила в силе решение МКАС. Судебная коллегия не сочла нужным аргументировать ошибочность применения Мосгорсудом оговорки о публичном порядке. При этом заслуживает внимания ссылка в определении на ч.2 ст.30 Гражданского процессуального кодекса РСФСР, согласно которой лица, участвующие в деле, «обязаны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами». Ответчик располагал более чем 4-мя месяцами для представления в МКАС своих возражений, однако передал их в арбитражный суд лишь накануне дня слушания с просьбой об отложении дела. В определении кассационной инстанции указано, что МКАС обоснованно отклонил просьбу ответчика и в соответствии с требованиями 28 регламента МКАС приступил к слушанию дела. Далее в определении сказано: «Мосгорсуд произвольно произвел переоценку данного вывода в противоречии с фактическими обстоятельствами».

Комментируемое нами судебное дело вновь демонстрирует, что прежде чем оперировать таким сложным понятием, как оговорка о публичном порядке, судьи обязаны овладеть как доктринальным его пониманием, так и законодательным воплощением с тем, чтобы исключить неуместность и необоснованность применения этой оговорки в судебной практике.